(安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過)

　　為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律和司法解釋的規(guī)定，結合本省民事審判實際，制定本意見。

　　一、建設工程施工合同糾紛訴訟主體的確定

　　1．因轉包、分包建設工程發(fā)生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發(fā)包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發(fā)包人為第三人。

　　因建設工程質量發(fā)生糾紛，發(fā)包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。

　　2．實際施工人已被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。

　　3．未經(jīng)登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目部的法人或法人的分支機構為當事人。

　　二、建設工程施工合同效力的認定

　　4．同時符合下列情形的，應認定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設工程施工合同無效：

　　(1)實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級；

　　(2)實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務管理，沒有規(guī)范的人事任免、調動或聘用手續(xù)；

　　(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經(jīng)濟責。

　　5．符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效：

　　(1)承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

　　(2)分包單位不具備相應的資質條件；

　　(3)分包未經(jīng)建設單位認可；

　　(4)分包單位將其承包的工程再行分包。

　　6．同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：

　　(1)實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質等級標準規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；

　　(2)承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

　　7．發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得規(guī)劃許可證的，應認定合同有效。

　　違反建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續(xù)的，應認定合同有效。

　　三、建設工程價款的確定

　　8．備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應按中標價確定工程價款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或實際履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。

　　9．承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據(jù)證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。

　　10．建設工程施工合同約定發(fā)包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件確定工程價款的，不予支持。

　　11．建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價款。

　　為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律和司法解釋的規(guī)定，結合本省民事審判實際，制定本意見。

　　第一條建筑施工企業(yè)的內部人員對外以企業(yè)名義承包工程，對內與企業(yè)簽訂承包協(xié)議，企業(yè)只收取管理費，不在資金、技術、設備、人力等方面提供支持，不承擔技術、質量監(jiān)管和經(jīng)濟責任的，應當認定為借用資質，以建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同無效。

　　第二條依法必須進行招標的建設工程，招標人與投標人在履行招投標程序前，以簽訂補充協(xié)議等形式對建設工程的施工范圍、工期、計價方式、總價款等內容進行約定的，屬串通投標，所簽訂的建設工程施工合同無效。

　　第三條建設工程的開工日期應依據(jù)開工令、開工報告記載的時間予以認定。當事人認為實際開工時間與開工令、開工報告記載的時間不符的，應當承擔舉證責任。

　　因發(fā)包人原因導致延誤開工的，以實際開工時間作為開工日期；因承包人原因導致延誤開工的，以開工令、開工報告記載的時間作為開工日期。

　　既無開工令、開工報告，又無法查明實際開工時間的，依據(jù)合同約定的開工日期予以認定。

　　第四條承包人未能提供順延工期的簽證等書面文件，但能夠證明工程存在延期開工、不具備施工條件、設計變更、工程量增加、發(fā)包人指定的分包工程遲延完工、不可抗力等不可歸責于承包人的原因，影響施工進度的，可以允許承包人相應順延工期。

　　第五條承包人已經(jīng)按照合同約定或者《建筑法》第六十一條規(guī)定，向發(fā)包人提交竣工驗收報告、其承包部分完整的工程技術經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，發(fā)包人拖延驗收的，以上述資料提交齊全之日為竣工日期。但工程質量不合格的除外。

　　第六條尚未竣工驗收或使用的建設工程，承包人主張工程價款，發(fā)包人以工程質量不符合合同約定或者國家質量標準為由，主張減少工程價款或者扣除修復費用的，屬于抗辯。

　　工程已經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人又以工程質量不合格為由，主張承包人承擔違約責任的，應當提起反訴。

　　第七條不屬于依法必須招標的建設工程，發(fā)包人與承包人又另行簽訂并實際履行了與備案中標合同不一致的合同，當事人請求按照實際履行的合同確定雙方權利義務的，應予支持。

　　第八條當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，應當參照當事人實際履行的合同結算工程價款。

　　第九條經(jīng)過招投標的建設工程，當事人對工程量變化部分的工程價款如何確定沒有約定，且不能協(xié)商一致的，參照建設行政主管部門的規(guī)定或者行業(yè)規(guī)范處理。

　　第十條政府投資和以政府投資為主的建設項目，當事人在合同中約定以審計機關出具的審計報告、財政評審機構出具的評審結論作為工程價款結算依據(jù)，發(fā)包人請求依據(jù)審計報告、評審結論結算工程價款的，予以支持。

　　第十一條非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結算結果作為結算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：

　?。ㄒ唬┏邪伺c發(fā)包人未結算尚在合理期限內的，駁回實際施工人的訴訟請求。

　?。ǘ┏邪艘呀?jīng)開始與發(fā)包人結算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。

　?。ㄈ┏邪说∮谙虬l(fā)包人主張工程價款，實際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的，應予支持。

　　第十二條非法轉包、違法分包建設工程的當事人未簽訂書面合同，又無法查明雙方的計價方法或者計價標準，一方主張參照承包人與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的，可予支持。

　　第十三條實際施工人根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定要求發(fā)包人承擔責任，發(fā)包人對其已支付的工程價款數(shù)額負有舉證責任。

　　第十四條建設工程尚未竣工，合同終止履行的，已完工程質量合格，發(fā)包人主張按照合同約定扣留一定比例的工程價款作為質量保修金的，不予支持。

　　第十五條建設工程施工合同履行過程中，人工、材料、機械費用出現(xiàn)波動，合同有約定的，按照約定處理；合同無約定，當事人又不能協(xié)商一致的，參照建設行政主管部門的規(guī)定或者行業(yè)規(guī)范處理。

　　因工期延誤導致上述費用增加造成損失的，由導致工期延誤的一方承擔；雙方對工期延誤均有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　第十六條當事人同時主張違約金和利息的，可予支持。

　　當事人主張的總額在中國人民銀行公布的同期同類貸款利率或貸款基礎利率4倍范圍內的，應當綜合違約行為的情節(jié)、程度，給守約方造成損失的大小等因素進行確定。

　　當事人主張的總額超出中國人民銀行公布的同期同類貸款利率或貸款基礎利率4倍范圍的，應當舉證證明實際損失的數(shù)額，人民法院按照《最高人民法院關于適用<；中華人民共和國合同法>；若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定處理。

　　第十七條一方當事人主張以自行委托中介機構作出的審核意見作為確定建設工程造價的依據(jù)，另一方有異議的，審核人員應當出庭接受質詢。審核人員無正當理由拒不出庭的，審核意見不得作為定案依據(jù)。

　　第十八條出具審核意見的審核人員已出庭接受質詢，如果審核意見存在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定解決，當事人又申請司法鑒定的，可予支持。

　　第十九條工程價款、質量等需要通過司法鑒定確定，經(jīng)一審人民法院釋明，負有舉證責任的當事人無正當理由拒不申請鑒定，或者在人民法院決定委托鑒定后拒不預交鑒定費用的，應當承擔舉證不能的法律后果。

　　上述當事人在二審期間又申請鑒定的，應當責令其說明理由，拒不說明理由或者理由不成立的，不予支持。

　　第二十條人民法院對外委托工程造價鑒定，應當選擇具有建設行政主管部門頒發(fā)的工程造價資質證書的鑒定機構。

　　第二十一條鑒定機構出具的鑒定意見，因具有《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定情形，未被采信，當事人可以依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條的規(guī)定，向鑒定機構要求返還鑒定費用。

　　第二十二條承包人僅對建設工程占用的土地使用權主張優(yōu)先受償權的，不予支持。

　　第二十三條因發(fā)包人原因導致承包人施工期間停窩工產(chǎn)生的工人工資、設備租賃等費用，承包人將該費用與工程價款一并主張優(yōu)先受償權的，應予支持。

　　第二十四條本意見自2014年1月1日起施行。

　　本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。